• Leandro Merlo

DOCTRINA: ACCIÓN DE PRETERICIÓN Y ENTREGA DE LA LEGÍTIMA POR OMISIÓN DE HEREDEROS EN EL TESTAMENTO


Doctrina de mi autoría publicada en la Revista Temas de Derecho de Familia, Sucesiones y Bioética, de Erreius, de Mayo de 2019.


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LAS ACCIONES DE PRETERICIÓN Y ENTREGA DE LA LEGÍTIMA COMO

REMEDIO ANTE LA OMISIÓN DE HEREDEROS FORZOSOS EN EL TESTAMENTO



AUTOR/ES: Merlo, Leandro M

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PUBLICACIÓN: Temas de Derecho de Familia, Sucesiones y Bioética

TOMO/BOLETÍN: -

PÁGINA: -

MES: Mayo

AÑO: 2019

LEANDRO M. MERLO(*)


LAS ACCIONES DE PRETERICIÓN Y ENTREGA DE LA LEGÍTIMA COMO REMEDIO ANTE LA OMISIÓN DE HEREDEROS FORZOSOS EN EL TESTAMENTO


I - INTRODUCCIÓN

Dentro de las facultades conferidas por la ley al testador, se encuentra la de otorgar vocación hereditaria,

con alcance global, a toda la herencia a quienes no la tienen. De ese modo les confiere “vocación al todo” en

virtud de un llamamiento testamentario.

Ante tal evento, si el causante tuviera herederos legitimarios o forzosos se produciría una colisión de

llamamientos. Existiría así una incompatibilidad dada por el llamado que se ha originado por voluntad del

causante y otra por el llamado proveniente de la ley.

Dado que los herederos forzosos o legitimarios tienen -justamente- una porción legítima de la cual no

pueden ser privados, es que aquella institución de herederos debe limitarse o anularse para salvar la porción

de la herencia o cuota de legítima que les corresponde.

Ello es consecuencia del llamamiento forzoso dado por nuestro régimen legal imperativo que se abre

cuando existen herederos a quienes la ley reserva en los bienes del difunto una porción que no puede

quitárseles.(1)

En este trabajo señalaremos la protección de la que gozan los herederos forzosos cuando son omitidos en

un testamento, reseñando brevemente la querella inofficiosi testamenti del derecho romano, la regulación de la

protección en el Código Civil velezano, en el Código Civil con las reformas de la ley 17711 (aún aplicable)(2) y

finalmente el remedio contenido en el Código Civil y Comercial de la Nación, vigente desde el 1/8/2015.

II - EL DERECHO ROMANO: LA QUERELLA INOFFICIOSI TESTAMENTI

Esta particular institución romana tuvo su desarrollo durante los últimos tiempos del período republicano,

con la finalidad de anular un testamento cuando el testador no dejaba bienes suficientes a sus parientes más

cercanos. No tenía en su origen una regulación legal por lo que otorgaba un amplio margen al arbitrio judicial.

Como la infracción al derecho de legítimas no implicaba en sus comienzos una cuestión jurídica, sino más bien

un problema social, se justificó que la solución dependiera de dicho arbitrio del juez alegándose, generalmente,

que el testador había ordenado sus disposiciones bajo los efectos de una perturbación mental (color insaniae).

Esta reprobación de orden social fue evolucionando hasta que en el año 542 la novela 115 de Justiniano reguló

la situación con la sanción de nulidad del testamento. Se dispuso así la necesidad de que se hiciera efectiva la

legítima de los herederos asignándoles una porción hereditaria. Por lo tanto, la querella debía dirigirse contra el

testamento, y de prosperar la acción se declaraba nulo el testamento (inofficiosum) y quedaba abierta la

sucesión intestada. A fin de morigerar la sanción, en el período posclásico se utilizó otra acción por la que se

podía exigir que se supliese lo que restaba a la legítima para completarla (actio ad supplendam legitimam).(3)

III - PROTECCIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL: LA ACCIÓN DE PRETERICIÓN

DE HEREDEROS FORZOSOS

1. Concepto de pretericiónSegún la Real Academia Española, “preterir” (del lat. praeterīre, pasar adelante) significa: “1. Hacer caso

omiso de alguien o algo. 2. Omitir en la institución de herederos a los que son forzosos, sin desheredarlos

expresamente en el testamento”.(4)

Escriche, en dicha línea, define en el clásico diccionario la preterición como “la omisión del que teniendo

herederos forzosos no hace mención de ellos en su testamento en orden a instituirlos o desheredarlos

expresamente... La preterición se tiene por una injuria hecha a la naturaleza, pues un testador que tiene

herederos forzosos, esto es, descendientes o ascendientes, debe instituirlos o desheredarlos expresamente si

tiene causa para ello... Los hermanos que han sido preteridos u omitidos, prefiriéndoseles alguna persona

infame de hecho o de derecho, pueden atacar el testamento como inoficioso, y pretender la herencia que debe

dárseles efectivamente, anulándose el nombramiento del infame”.(5)

Es decir que la preterición del heredero forzoso se da cuando el testador instituye a un heredero en lugar

de aquel. Deben mediar dos situaciones, la institución de un heredero y la omisión respecto al forzoso, ya que

la mera omisión del forzoso -por ejemplo, si el testamento solo contuviera legados u otras disposiciones como

el reconocimiento de un hijo, designación de tutores, albaceas, etc.- no hay preterición. Decimos que en este

caso no habría preterición, ya que para que esta exista debe haber no solo una omisión sino una

incompatibilidad de llamamientos hereditarios: el causante llama al todo al instituido, y la ley llama al todo al

forzoso.

En palabras de Zannoni, “esta omisión debe ser de una entidad tal que excluya o cree una incompatibilidad

necesaria entre la vocación que tiene su fuente en el testamento y la vocación legítima legitimaria (o

forzosa)”.(6)

2. La acción de preterición en el Código Civil velezano

El artículo 3715 del Código Civil originario establecía: “la preterición de alguno o de todos los herederos

forzosos en línea recta, sea que vivan al otorgarse el testamento, o que nazcan muerto el testador, anula la

institución del heredero, pero valdrán las mandas y mejoras en cuanto no sean inoficiosas”.

Ello era así dado que el que tenía herederos forzosos estaba obligado a instituirlos, y si no lo hacía, la

institución a favor de un extraño se anulaba, partiéndose de una idea sencilla: no es posible instituir herederos

a extraños en detrimento de los forzosos. Anulada la institución el resultado era que se siguiera un juicio ab

intestato.(7)

La protección al heredero forzoso era de este modo total, ya que nada se le entregaba al instituido en caso

de proceder la acción, con la salvedad de otros legados (mandas) o mejoras que se hubieran hecho debiendo

imputárselas a la porción de libre disposición.

3. La acción de preterición en el Código Civil a partir de la ley 17711

a) Aspectos de fondo. Objeto y presupuesto

El artículo 3715 (según L. 17711) indica que “la preterición de alguno o todos los herederos forzosos que

vivan a la fecha del testamento o que nazcan después de otorgado, no invalida la institución hereditaria;

salvada que sea la legítima y pagadas las mandas, el resto debe entregarse al heredero instituido”.

Mediante la reforma efectuada al artículo que analizamos, se dispuso que, de tener éxito la acción de

preterición, la institución ya no se anula y el instituido queda en una situación asimilable a un heredero de

cuota: “salvada que sea la legítima y pagadas las mandas, el resto debe entregarse al heredero instituido”.

En otros supuestos, si el causante le ha dejado menos de la legítima al heredero forzoso (por haber hecho

legados o donaciones que exceden la porción disponible) pero sin instituir herederos, corresponde articular las

acciones de reducción y complemento, mas no la de preterición.

b) Aspectos procesales: vía procesal para plantearla y legitimación

Dado que la acción no encuentra específico tratamiento en los códigos procesales, tramitará por vía

incidental, ya que toda cuestión que tuviere relación con el objeto principal del pleito y no se hallare sometida

a un procedimiento especial, tramitará en pieza separada, en la forma prevista para los incidentes (arts. 175,

CPCC y CPCC Prov. Bs. As.).

La legitimación activa la tendrá cualquier heredero forzoso que vea afectada su porción legítima ante la

institución efectuada por el causante en su testamento y que contraríe su llamamiento forzoso. La legitimación

pasiva la tendrá el instituido.

c) Extremos a probar y medios probatorios

El aspecto probatorio de la acción es muy simple dado que solo debe probarse la institución de herederos,

por lo cual la prueba será la existencia de un testamento válido y el llamamiento hereditario, que se prueba

mediante el vínculo con el causante a través de las correspondientes partidas que lo acrediten.

d) Efectos

En cuanto al heredero instituido, su naturaleza final dependerá de su llamamiento, es decir, si solo ha sido

instituido por el testador o si además es un heredero con llamamiento legítimo.

Estas particularidades han sido analizadas por Vidal Taquini(8), quien nos enseña los efectos de la acción en

distintos supuestos que pueden presentarse, ya que no siempre la institución de heredero valdrá como legado

de cuota ante la preterición de legitimarios.

El jurista señala distintos supuestos:- Legitimario preterido e instituido heredero que también reviste la calidad de heredero forzoso: como la

institución es superflua, salvada la legítima en concurrencia con el preterido, el resto se le entregará al

instituido a título de mejora.

- Legitimario preterido e instituido heredero que no es heredero forzoso: salvada la legítima, el resto es la

porción disponible, y como esta es una cuota, el instituido no es más que un legatario de cuota.

- Legitimario preterido, mandas que son legados de cuota, y heredero instituido: salvada la legítima y

pagados los legados de cuota, la cuota restante se entregará al instituido, por lo cual es un legatario de

cuota más. Si el heredero instituido es también legitimario, lo que se le entregue lo será a título de

mejora, y si no quedara remanente, no tendrá nada que reclamar.

- Legitimario preterido, legados particulares, y heredero instituido: salvada la legítima, pagados los

legados particulares, lo restante se le entregará al instituido, pero como este conserva la calidad de

heredero (art. 3720) se da el excepcional supuesto de concurrencia a una sucesión de heredero legítimo, y

heredero instituido. Nuevamente, si el heredero instituido es además legitimario, lo que se le entregue lo

será a título de mejora, y si no quedara remanente, no tendrá nada que reclamar.

IV - PROTECCIÓN EN EL CCYCO.: LA ACCIÓN DE “ENTREGA DE LA

LEGÍTIMA”

El artículo 2450 del CCyCo. regula la “acción de entrega de la legítima”: “El legitimario preterido tiene

acción para que se le entregue su porción legítima, a título de heredero de cuota. También la tiene el

legitimario cuando el difunto no deja bienes pero ha efectuado donaciones”.

Se regula la acción ante dos supuestos:

- La preterición del heredero forzoso, denominándolo legitimario preterido.

- Cuando el causante fallece sin dejar bienes por haberlos donado todos en vida.

1. Preterición de heredero forzoso

a) Aspectos de fondo. Objeto y presupuesto

Del mismo modo que en la acción de preterición regulada en el Código Civil ya analizada, el presupuesto

de la acción es la colisión de llamamientos, la incompatibilidad dada por el llamado testamentario y el legítimo.

Ante tal evento, el único derecho que le cabe al legitimario preterido es reclamar la entrega de su porción

legítima no pudiendo cuestionar ni la validez del testamento ni la institución hereditaria efectuada por el

causante en el mismo.(9)

b) Aspectos procesales. Vía procesal para plantearla y legitimación

Al no tener regulación específica en los códigos procesales, tramitará por vía incidental (art. 175, CPCC y

CPCC Prov. Bs. As.).

La legitimación activa la tiene “el legitimario preterido” o heredero forzoso que vea afectada su porción

legítima ante la institución efectuada por el causante en su testamento y que contraríe su llamamiento forzoso.

La legitimación pasiva la tendrá el instituido.

c) Extremos a probar y medios probatorios

Como ya lo señaláramos, el aspecto probatorio es sencillo. Debe probarse la institución de herederos

mediante existencia de un testamento válido y el llamamiento hereditario, mediante los títulos de estado de

familia que acrediten el vínculo con el causante.

d) Efectos

La primera gran diferencia respecto del Código Civil es que el CCyCo. mediante esta acción le cambia la

naturaleza o calidad de heredero al omitido, ya que se le entrega la legítima a título de “heredero de cuota”.

Ello es un evidente desacierto legislativo, ya que quien debiera quedar en calidad de heredero de cuota o

legatario es el instituido, a quien pareciera que se entrega la porción disponible de prosperar la acción, ya que

tampoco indica la norma en qué calidad queda el instituido o la institución misma. Lo que es claro es que el

heredero forzoso debería conservar su calidad de heredero y no perderla o modificarse en virtud de haber sido

omitido.

La norma conlleva la disminución del status quo que tenía el preterido, dado por el menoscabo en sus

derechos, provocado por la transformación de la naturaleza de heredero universal a heredero de cuota. En este

último carácter no podría demandar por indignidad a otros coherederos, ni colacionar donaciones desconocidas

hasta el momento de accionar o solicitar la nulidad de un legado.(10)

La contradicción de la solución brindada por el artículo también priva al legitimario preterido de su derecho

a acrecer.(11)

Ello es así dada la naturaleza del heredero de cuota que se desprende de su regulación en el artículo 2488

del CCyCo.: “Herederos de cuota. Los herederos instituidos en una fracción de la herencia no tienen vocación a

todos los bienes de esta, excepto que deba entenderse que el testador ha querido conferirles ese llamado para

el supuesto de que no puedan cumplirse, por cualquier causa, las demás disposiciones testamentarias. Si la

adición de las fracciones consignadas en el testamento excede la unidad, se reducen proporcionalmente hastaese límite. Si la suma de las fracciones no cubre todo el patrimonio, el remanente de los bienes corresponde a

los herederos legítimos y, a falta de ellos, a los herederos instituidos en proporción a sus cuotas”.

Repárese en este ejemplo que ilustra la injusta situación en la que queda el heredero forzoso: un hijo del

causante es omitido en su testamento en el cual se instituye a un tercero como heredero. El hijo acciona por

entrega de la legítima contra el tercero instituido, y obtiene su legítima a título de heredero de cuota. Y como

tal, no tiene vocación a todos los bienes de la herencia. Si con posterioridad se conociera que al tercero le es

imputable alguna causal de indignidad, incapacidad para suceder o inhabilidad para suceder por testamento, el

heredero no podría tomar la porción disponible por verse limitado su llamamiento a su cuota de legítima.

También podría interpretarse que la entrega de la legítima, como acción personal y divisible entre los

herederos que concurren a la herencia, se encuentra limitada a la protección de la legítima individual del

heredero que acciona y no la global que beneficia a todos los coherederos. En tal supuesto, si por ejemplo

concurrieran a la sucesión dos hijos del causante y solo uno acciona para proteger su legítima individual contra

el instituido, ¿qué pasaría si la acción procede, el actor ve limitada a su cuota de legítima su participación en la

herencia y su coheredero fuera declarado indigno? Con los alcances de la norma, no podría tomar la parte de la

herencia que le correspondía a su hermano, ya que, paradójicamente, perdió su vocación a toda la herencia

por proteger su legítima.

e) Prescripción

El CCyCo. no establece un plazo de prescripción de la acción de preterición por lo que operaría a los cinco

años de la muerte del causante de acuerdo a lo que establece el artículo 2560.

Ello es contradictorio con el plazo de 10 años de aceptación de la herencia del artículo 2280, dado que se

puede producir la injusta situación de un heredero preterido que aceptara la herencia luego de los cinco años

de fallecido el causante, con su legítima ya vulnerada y prescripta la acción para protegerla.

2. Causante que donó todos sus bienes y fallece sin dejar acervo

Como dispone el artículo 2250 del CCyCo., la acción “también la tiene el legitimario cuando el difunto no

deja bienes pero ha efectuado donaciones”.

Parecería ser que si las donaciones hechas a terceros o herederos no forzosos (ya que si se hicieron a

herederos forzosos podrán ser colacionadas) provocaron la disminución total del patrimonio del causante, la

acción en cabeza del heredero forzoso es la de “entrega de la legítima”. En cambio, si hubiera algún bien

integrante del acervo hereditario, la acción prodecente sería la de reducción/complemento.

Nos parece desacertada la solución del Código, que desvirtúa no solo la naturaleza de las acciones, sino

sus efectos, alterando además la calidad del heredero que acciona en uno u otro caso.

V - SUPERPOSICIÓN NORMATIVA CON LAS ACCIONES DE REDUCCIÓN Y

COMPLEMENTO EN EL CCYCO.

El CCyCo. establece dos acciones separadas, pero que en realidad son dos aspectos de la misma acción:

complementar la legítima afectada reduciendo las donaciones o legados.

Así, dispone:

- Acción de complemento: el legitimario a quien el testador le ha dejado, por cualquier título, menos de su

porción legítima, solo puede pedir su complemento (art. 2451).

- Reducción de disposiciones testamentarias: a fin de recibir o complementar su porción, el legitimario

afectado puede pedir la reducción de las instituciones de herederos de cuota y de los legados, en ese

orden (art. 2452).

El enfoque tradicional de la acción, personal en cabeza del heredero y real en cuanto a sus efectos

reipersecutorios, se mantiene en el CCyCo., aunque se limitan estos últimos, ya que el artículo 2454 del

CCyCo. establece que “si la reducción es total, la donación queda resuelta. Si es parcial, por afectar solo en

parte la legítima, y el bien donado es divisible, se lo divide entre el legitimario y el donatario. Si es indivisible,

la cosa debe quedar para quien le corresponde una porción mayor, con un crédito a favor de la otra parte por

el valor de su derecho. En todo caso, el donatario puede impedir la resolución entregando al legitimario la

suma de dinero necesaria para completar el valor de su porción legítima. El donatario es deudor desde la

notificación de la demanda, de los frutos o, en caso de formular la opción prevista en el párrafo anterior, de

intereses”.(12)

De lo expuesto advertimos que ante un mismo acto jurídico pueden intentarse varias acciones, existiendo

una desprolija superposición normativa.

Ejemplificamos dos situaciones:

Ejemplo 1 - El causante instituye herederos omitiendo a los forzosos: ante esta situación, el heredero

forzoso puede intentar la acción de entrega de la legítima (“El legitimario preterido tiene acción para que se le

entregue su porción legítima, a título de heredero de cuota”. Conf. art. 2450, CCyCo.) y/o la acción de

complemento (“El legitimario a quien el testador le ha dejado, por cualquier título, menos de su porción

legítima, solo puede pedir su complemento”. Conf. art. 2451, CCyCo.).

Ejemplo 2 - El causante donó todos sus bienes en vida y no dejó acervo hereditario: ante esta situación, el

heredero forzoso puede intentar la acción de entrega de la legítima (“También la tiene el legitimario cuando eldifunto no deja bienes pero ha efectuado donaciones”. Conf. art. 2450, CCyCo.) y/o la acción de complemento

(“El legitimario a quien el testador le ha dejado, por cualquier título, menos de su porción legítima, solo puede

pedir su complemento”. Conf. art. 2451, CCyCo.).

Ante este confuso panorama, entendemos que podría plantearse una acción en subsidio de otra, o elegir

una sola vía, dependiendo de los efectos que deseen buscarse mediante su planteo.

Con acierto se propone la modificación de la acción dado que “la omisión de los legitimarios mediante la

institución de herederos universales debe considerarse preterición; no así su omisión cuando no quedan bienes

por haber sido donados por el causante, pues en tal caso se superpone esta acción con la reducción de

donaciones. La omisión del legitimario mediante donaciones o disposiciones testamentarias (heredero de cuota

y legados) debe solucionarse mediante la acción de reducción”.(13)

VI - REFLEXIONES FINALES

De la breve reseña efectuada podemos observar como la protección del heredero forzoso ha ido

menguando con el devenir de las reformas legislativas.

Partimos del análisis de un Código Civil que disponía la anulación de la institución de un heredero que

omitía a un legitimario. La ley 17711 redujo la protección, limitándola a la legítima hereditaria y otorgándole la

porción disponible al heredero instituido. Finalmente, el CCyCo. altera sustancialmente no solo la protección

sino el carácter y naturaleza del heredero forzoso, quien ve severamente limitados sus derechos hereditarios.

Si además sumamos la superposición de acciones sucesorias que, como hemos visto, son procedentes

ante un mismo acto jurídico -entre vivos o mortis causa- el panorama de fondo y procesal del legitimario

omitido es sumamente incierto.

Es válido discutir si resulta conveniente mantener el sistema de legítimas actuales, disminuirlas aún más o

incluso eliminarlas, sin embargo una futura reforma legislativa debería solucionar las contradicciones legales

expuestas, regulando las acciones sucesorias de un modo más armónico, en el que -de mantenerse la

categoría de heredero forzoso- se respete la naturaleza misma y se proteja, en tal caso, su legítima hereditaria

de un modo más coherente.

Notas:

(*) Abogado (UBA). Especialista en derecho de familia (UBA). Profesor adjunto en derecho de familia y sucesiones

(UBA, UAI). Codirector de “Revista de Familia y Sucesiones” (Lejister). Coordinador de Temas de Derecho de Familia,

Sucesiones y Bioética” (ERREIUS). Miembro del Instituto de Derecho de Familia del CPACF. Coordinador del Seminario

Permanente de Investigación en Bioética (Instituto Gioja, Facultad de Derecho, UBA). Miembro del Seminario sobre

Investigación del Derecho de la Persona Humana, Familia y Sucesiones (Instituto Gioja, Facultad de Derecho, UBA)

(1) Rébora, Juan C.: “Derecho de las sucesiones” - Ed. La Facultad - 1932 - T. 2 - pág. 17

(2) Ya que dependiendo del lugar y fecha de fallecimiento del causante, podría ser de aplicación el CC conforme lo

establece el art. 2644 del CCyCo. en relación con el derecho o ley aplicable a la sucesión, ya que el plazo de

aceptación de la herencia establecido en el art. 3313 del CC -20 años- conduce a aplicarlo con tope máximo hasta el

31/7/2035, para el supuesto de una persona fallecida en el país con último domicilio en el mismo y ocurrido su deceso

en fecha 31/7/2015

(3) Argüello, Luis R.: “Manual de derecho romano. Historia e instituciones” - 3º ed. - Ed. Astrea - págs. 498/500

(4) Disponible en www.dle.rae.es - recuperado el 19/4/2019

(5) Escriche, Joaquín: “Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia” - Madrid - 1876 - T. 4 - pág. 663

(6) Zannoni, Eduardo: “Derecho de las sucesiones” - 4º ed. - Ed. Astrea - T. 2 - pág. 175

(7) Fornieles, Salvador: “Tratado de las sucesiones” - 3º ed. - Ed. Ediar - 1950 - T. 2 - pág. 167

(8) Vidal Taquini, Carlos H.: “Heredero forzoso: preterición y legado de usufructo” - LL - T. 1987-C - pág. 317

(9) Azpiri, Jorge: “Derecho sucesorio”, en “Incidencias del Código Civil y Comercial” - Ed. Hammurabi - 2015 - pág.

251

(10) Medina, Graciela y Rolleri, Gabriel: “Derecho de las sucesiones” - Ed. AbeledoPerrot - 2017 - pág. 605

(11) Vítolo, Daniel R.: “Código Civil y Comercial de la Nación comentado y concordado” - ERREIUS - 2016 - T. III -

pág. 2277

(12) Merlo, Leandro M.: “La legitimación activa en la acción de reducción” - ERREIUS - Temas de Derecho de Familia,

Sucesiones y Bioética - Junio/2017 - Cita digital IUSDC285248A

(13) Hernández, Lidia B.; Ocampo, Guillermo y Ugarte, Luis: “Considerando el Proyecto de Código Civil y Comercial

unificados” - ponencia presentada en las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil - ERREIUS ONLINE -

Setiembre/2013 - Cita digital IUSDC283441A

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