CONTACTO

CONTACTO

  • Leandro Merlo

COMENTARIO A FALLO: UN NECESARIO Y ESPERADO PLENARIO QUE AFIANZA LA SEGURIDAD JURÍDICA EN MATERIA D



NOTA:

El presente es un comentario a un fallo dictado bajo la vigencia del Código Civil derogado, que establecía el divorcio culpable, ahora reemplazado por un divorcio sin atribución de culpas según el Código Civil y Comercial.

Voces: PLENARIO ~ PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA ~ DIVORCIO VINCULAR ~ DIVORCIO CONTRADICTORIO ~ FUERO CIVIL ~ SEPARACION PERSONAL ~ CAUSALES DE DIVORCIO ~ CAUSAL OBJETIVA DE DIVORCIO ~ CAUSAL SUBJETIVA DE DIVORCIO ~ EFECTOS DEL DIVORCIO ~ DEMANDA ~ RECONVENCION ~ MATRIMONIO ~ SEPARACION DE HECHO ~ JURISPRUDENCIA ~ CUESTION DE HECHO ~ PRUEBA ~ IURA NOVIT CURIA ~ ACTUACION DE OFICIO ~ JUEZ ~ FACULTADES DE LOS JUECES ~ SENTENCIA ~ FUNDAMENTO DE LA SENTENCIA ~ VICIO DE LA SENTENCIA ~ PRINCIPIO DE RESERVA ~ CONYUGE CULPABLE ~ CONYUGE INOCENTE ~ ALIMENTOS ~ ALIMENTOS ENTRE CONYUGES ~ ATRIBUCION DEL HOGAR CONYUGAL ~ SOCIEDAD CONYUGAL ~ LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL ~ BIEN GANANCIAL ~ PRINCIPIO DE CONGRUENCIA ~ PRINCIPIO DISPOSITIVO ~ DEFENSA EN JUICIO ~ ECONOMIA PROCESAL ~ COSA JUZGADA

Título: Un necesario y esperado plenario que afianza la seguridad jurídica en materia de derecho de familia

Autor: Merlo, Leandro Martín Publicado en: DFyP 2010 (diciembre), 01/12/2010, 89

Sumario: I. El Plenario. II. Antecedentes jurisprudenciales. III. La cuestión en la doctrina. IV. Análisis del fallo. V. Opinión personal.

I. El plenario

La Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, estableció mediante el fallo plenario que comentamos, la siguiente doctrina obligatoria: "no corresponde decretar la separación personal o el divorcio vincular prevista en los Arts. 204 y 214 inc 2o del Código Civil, cuando ésta no fue invocada en la demanda y en la reconvención y se rechazan las causales subjetivas —art. 202 del Código Civil— en las que los cónyuges sustentaron sus pretensiones."

El decisorio señalado, estableció un esperado y necesario límite a una situación de incertidumbre e inseguridad jurídica que se había generado paulatinamente a raíz del dictado de algunos fallos de ciertas Salas de la Cámara, que —mediante la aplicación sistemática de la teoría del "matrimonio desquiciado", sostenida además por parte de la doctrina— entendían que cuando en un proceso de divorcio o separación personal ninguna de las partes podía probar las causales subjetivas invocadas en la demanda y su contestación o reconvención, pero de las constancias del expediente quedaba probada la separación de hecho de los cónyuges, correspondía decretar el divorcio o la separación personal por la causal de separación de hecho, con fundamento en los Arts. 204 y 214. Inc. 2o del Código Civil, aún cuando ello no hubiera sido peticionado expresamente en el proceso.

Previo a abocarme al análisis del fallo, estimo conveniente efectuar una breve referencia al devenir de distintos criterios jurisprudenciales y doctrinarios, a favor y en contra de la reciente doctrina legal obligatoria establecida por el plenario.

II. Antecedentes jurisprudenciales

Son numerosos los antecedentes directos o indirectos del fallo en análisis, que ilustran acerca el caótico panorama de inseguridad jurídica que sobre el tema que motiva estas líneas, reinaba en la Ciudad de Buenos Aires.

a. El plenario de 1953 de la Capital Federal.

El plenario de 1953 es un lejano antecedente en relación a la prueba de hechos no alegados en el proceso, el cual se encontraba vigente a la época del fallo plenario que comento.

Se resolvió en aquél entonces en relación al divorcio, que "no es posible decretarlo sobre la base de hechos que en ninguna forma fueron aludidos en los escritos de demanda y reconvención ni invocados como hechos nuevos"(1)

Se ha interpretado dicho plenario en el sentido que no es preciso consignar en la demanda —y probar luego— todos y cada uno de los hechos configurativos de la causal invocada, siendo suficiente hacerlo sólo respecto algunos de ellos, los más relevantes (2) siempre que hayan sido inicialmente alegados en la pretensión o integrados ulteriormente, en tanto se cumpla con el debido proceso y la defensa en juicio de las partes. (3)

Si bien el tema decidido por el añejo plenario no guarda idéntica relación con el tema sujeto a decisión en el presente, resulta interesante observar la similitud entre ambos, en cuanto ya hace más de medio siglo se intentó limitar las preocupantes decisiones judiciales que se apartaban de lo expresamente solicitado por los litigantes al valorar hechos probados en el pleito, pero no invocados por las partes expresamente.

Como se verá más adelante, el voto mayoritario del fallo que analizamos, recoge en su decisorio, la doctrina

© Thomson La Ley 1

de este lejano plenario.

b. Fallos de la Sala B de la Capital Federal.

La Sala B, hacia finales de la década de 1980 —post reforma de la ley de matrimonio por la ley 23.515—, interpretaba que el principio iura curia novit "libera al juez de consagrar el derecho mal invocado y le exige aplicar, en ese caso o en ausencia de invocación, aquel en el que se subsume el panorama fáctico alegado y probado, mas no lo autoriza a estimar una pretensión no incluida sacramental o contextualmente en los escritos constitutivos del proceso" es decir, que "si el actor no se amparó en la separación de hecho como causal de divorcio, contemplada ahora en el art. 204 del Cód. Civil, al que remite el art. 214, inc. 1° del mismo ordenamiento, no es posible encuadrarlo de oficio al no ser causal o capítulo propuesto al juez de grado." (4)

La mayoría de aquel entonces, interpretaba correctamente el principio iura novit curia, en tanto el Juez debe suplir el derecho no consignado o mal invocado por las partes, pero no puede fundar su sentencia en hechos no integrados en la pretensión de aquéllas.

Por aquél entonces, dentro de la misma Sala, la postura minoritaria o disidente en este particular tema, (5) entendía que "no cabría rechazar la demanda de divorcio, aun cuando corresponda rechazar las causales invocadas por el accionante, si el deterioro de la situación familiar se revela evidente.." ya que "ceñir el principio "iura novit curia" a la circunscripción estricta de la declaración jurídica de la pretensión, es una facultad demasiado magra, si se valora en su exacta dimensión, lo que debería ser la grandeza de la función judicial." De modo que "la petición del demandado y su propia manifestación del alejamiento del hogar desde hace varios años convencen de la procedencia de decretar la separación personal por la causal del art. 204, aún cuando dicha causal no se hubiera invocado."

Con posterioridad y ya en épocas más recientes, la Sala B, —con una conformación distinta de sus integrantes— varió su criterio, ya que la otrora postura minoritaria, pasó a ser la mayoritaria.

En tal sentido comenzó a expedirse a favor de decretar el divorcio con fundamento en la causal objetiva de separación de hecho, aún cuando ninguna de las partes lo hubiera alegado, si aquélla surgía de las probanzas rendidas en el expediente.

Se resolvió así, que "aunque las partes no han efectuado una invocación precisa de la causal objetiva, es indudable que la separación de hecho integró de algún modo las presentaciones de ambos cónyuges; por ello debe aplicarse el principio iura novit curia, que autoriza al juzgador a actuar con independencia de las partes en cuanto a la calificación de la acción. Sucede que al haberse acreditado en estos obrados el desquiciamiento matrimonial (por la separación de hecho durante el plazo legal), con la decisión que se propicia se ha de dar en verdad satisfacción a las pretensiones iniciales de ambos litigantes, aunque desde luego aplicando preceptos legales distintos a los invocados." (6)

Se dedujo a partir de dicha línea argumental, que "toda causal subjetiva comprende la causal de divorcio objetiva, aunque a ésta no se la invoque expresamente. Los cónyuges articulan un minimun que es la ruptura irreversible y, un plus, que es la culpa del otro. Por ello, decretar en estas actuaciones el divorcio por causal objetiva —acorde al art. 214 inc. 2 Cciv.— no implica exceso de la labor jurisdiccional ni afecta el principio de congruencia. Se trata de la aplicación del principio iura novit curia, mediante una adecuada interpretación del contenido de estas actuaciones. Por lo tanto, corresponde confirmar este aspecto de la sentencia de grado, decretando el divorcio vincular de las partes, atento al plazo legal transcurrido para ello, y declarando disuelta la sociedad conyugal -art. 1306 CCiv." (7)

c. Fallos de la Sala D de la Capital Federal.

La sala D, a finales de la década del 80, también tuvo oportunidad de expedirse sobre el particular, decretando el divorcio con fundamento en causales no alegadas por las partes.

En tal sentido se resolvió que "si las partes están separadas de hecho desde hace más de tres años y la separación se produjo de común acuerdo entre las partes, teniendo en cuenta que el divorcio vincular ha sido solicitado por ambos litigantes —cuyas causales de divorcio han sido rechazadas—, por aplicación del principio "iura novit curia" corresponde decretar el divorcio vincular de los cónyuges (art. 214, inc. 2o Cód. Civil)". (8)

Con posterioridad, en épocas más recientes, cambió el criterio anteriormente expuesto cuando se decidió que "debe confirmarse la sentencia que rechazó la demanda de divorcio promovida en base a la causal de injurias graves, que no fue debidamente acreditada, en tanto no son atendibles los agravios del accionante que sostiene que la falta de contestación de demanda por parte de la emplazada, importó un reconocimiento del abandono del hogar conyugal que efectuó, puesto que ello no es prueba suficiente" y agregó de manera tajante que "la circunstancia que ambos cónyuges deseen divorciarse no habilita al magistrado para dictar sentencia por cualquier causal, aunque las partes no las hayan invocado, pues les impondría una serie de efectos jurídicos no

© Thomson La Ley 2

queridos por ello, por lo tanto, en el sub examine, no son atendibles los agravios del accionante en cuanto a que el a quo debiera haber dictado sentencia favorable a su pretensión, por aplicación del principio iura novit curia, puesto que se han invocado las causales de injurias graves y abandono voluntario y malicioso, sin haberlas acreditado, en consecuencia debe confirmarse el rechazo de la demanda." (9)

d. Fallos de la Sala F de la Capital Federal.

La Sala —ya en el año 1992 y con voto del Dr. Bossert— ante la falta de pruebas en autos respecto al abandono voluntario y malicioso, pero habiendo sido probada la separación de hecho por más de tres años que llevaban los cónyuges, decretó el divorcio vincular de los cónyuges, con fundamento en que había que "considerar con criterio amplio los planteos de las partes que peticionan el divorcio en la demanda y en la reconvención, cuando se acredita que, desde años atrás, el matrimonio ha dejado de tener existencia en los hechos, y sólo sobrevive el vínculo jurídico, por más que las partes hayan enderezado la acción a demostrar, además, la culpa del otro en la separación y no lo hayan logrado". (10)

e. Fallos de la Sala G de la Capital Federal.

No tan lejano en el tiempo existe algún decisorio de la sala G, en el que se rechazó la demanda de divorcio con fundamento en que si bien se consideró que la convivencia entre las partes estaba definitivamente fracturada, y que se estaba ante un matrimonio desquiciado, no existían elementos de juicio, por la muy deficiente prueba aportada, que permitieran conocer con precisión las circunstancias que dieron origen a las desavenencias. Aún reconociendo la existencia del "desquicio matrimonial", se ha resuelto que éste no constituía por sí solo razón de divorcio, sino que era necesaria la demostración del comportamiento imputado, aprehendido por la legislación para producir la consecuencia jurídica prevista. (11)

El criterio de esta Sala, ha sido mantenido con los años, ya que en un muy reciente fallo, se sostuvo que "debe revocarse el pronunciamiento apelado y por tanto rechazar la demanda y la reconvención efectuada por las partes a efectos de solicitar su divorcio vincular. Conforme las pruebas arrimadas a estas actuaciones, no se ha acreditado la causal de injurias graves y abandono voluntario y malicioso endilgado al demandado ni tampoco se ha probado, respecto a la reconvención formulada por éste, la causal de injurias graves atribuidas a la accionante. Por ende, corresponde no hacer lugar al divorcio vincular solicitado pues, la facultad del magistrado de aplicar el derecho —iura novit curia— no puede abarcar la facultad de decretar un divorcio por causa objetiva, si ello no fue solicitado oportunamente por ninguna de las partes del litigio."

Continúa el fallo precisando que "no es viable admitir que el Tribunal, por aplicación del principio iura novit curia pueda decretar el divorcio vincular por una causal no solicitada por los cónyuges en el proceso. El juzgador, si bien puede suplir el derecho silenciado por las partes o mal invocado, no puede modificar el alcance de los hechos alegados, ya que de hacerlo, se violaría el principio de congruencia. En materia de divorcio —como el caso sub examine—, se ha dicho que esta facultad del juez no autoriza a decretar un divorcio o separación personal por la causal objetiva de separación de hecho no invocada, pues ello implicaría la selección de una norma que supone una alteración de los hechos constitutivos de la pretensión, en clara violación al deber de congruencia. Por ello debe revocarse el pronunciamiento apelado, en tanto el juez ha decretado el divorcio de las partes por una causal no invocada por ellas en ningún momento del proceso." (12)

f. Fallos de la Sala M de la Capital Federal.

La sala M, también aplicó el principio iura novit curia —en similar sentido al que le otorgaba la sala B últimamente— entendiendo que "corresponde decretar el divorcio vincular de los cónyuges con fundamento en el art. 214 inc. 2 CCiv. si aquellos se encuentran separados de hecho por el plazo de tres años y aunque hubiesen fundado sus pretensiones de divorcio en otras causales distintas a la decretada aplicable al caso." (13)

g. Fallos de otras jurisdicciones.

La cuestión analizada, también se ha planteado en otras jurisdicciones, donde los fallos, si bien no han incidido en el dictado del plenario en análisis, ilustran sobre la gran disparidad de criterios existentes en la materia en todo el ámbito nacional.

En un primer sentido, se resolvió decretar el divorcio de los cónyuges por la causal objetiva de separación de hecho sin voluntad de unirse —conforme Art. 214 inc. 2o del Código Civil— cuando fueron rechazadas tanto lo acción como la reconvención por causales subjetivas, dado que el caso llevado al tribunal era relativo a un "matrimonio desquiciado".

Se resolvió en consecuencia, que "frente al rechazo de las causales subjetivas invocadas por la actora y el reconviniente, y habiéndose acreditado el completo desquiciamiento del matrimonio, el principio iura novit curia permite al juzgador dar satisfacción a las pretensiones iniciales de ambos litigantes con el decreto de divorcio por la causal objetiva, aplicando un precepto distinto al invocado, pues con esta solución se evita el

© Thomson La Ley 3

inicio de un nuevo proceso, lo que implica un desgaste procesal inútil y una carencia total de economía procesal; al mismo tiempo que se evita la frustración ritual de la verdad real." (14)

Del mismo modo se entendió que "corresponde confirmar la sentencia que hace lugar a la demanda de divorcio por la causal objetiva prevista en el art. 214 inc. 2 del Código Civil, rechazando las causales subjetivas alegadas por el actor y la reconvención de la demandada, en tanto éstas no fueron debidamente acreditadas." (15)

Con criterio contrario, se resolvió que si no se han podido probar las injurias graves en el juicio de divorcio, "corresponde rechazar la acción interpuesta, sin que pueda el juez decretar el divorcio por una causal no esgrimida por las partes —en el caso, por la causal objetiva de separación—, pues ello implicaría violar principios jurídicos fundamentales tales como el de congruencia procesal y de conservación de la familia y desvirtúa en iura novit curia al modificar las pretensiones y peticiones de los litigantes." (16)

III. La cuestión en la doctrina

Corresponde hacer un brevísimo comentario respecto el enfoque que en relación a la cuestión citada da destacada parte de la doctrina nacional.

a) Postura que sostiene el "desquicio matrimonial" como habilitante a considerar en la sentencia, causales no alegadas por las partes.

La doctrina basada en el "matrimonio desquiciado" o "desquicio matrimonial" encuentra quizá su más destacado referente en el Dr. Mauricio Mizrahi, por lo que me limitaré a referenciar sintéticamente la misma, prescindiendo de citar —quizá injustamente por razones de brevedad— a otros doctrinarios que comparten idéntico criterio.

El Magistrado citado, recoge para sostener su postura, diversos antecedentes jurisprudenciales que ponderan la realidad material sobre el estricto rigor jurídico, alegando que "la causal objetiva —la separación de hecho por más de tres años sin voluntad de unirse— lo que hace es certificar el desquicio matrimonial, o sea la quiebra irremediable del vínculo conyugal; y está regulada como causal autónoma de divorcio porque para la ley no tiene sentido el mantenimiento de un matrimonio vacío de contenido, lo que significa que es inexistente en los hechos."

Con argumentos que recogerá el voto minoritario del plenario que comentamos, continúa el autor citado afirmando que "cuando se promueve un divorcio por una causal subjetiva —digamos, por ejemplo, el abandono voluntario y malicioso o las injurias— se parte necesariamente de una plataforma objetiva, cual es el desquicio matrimonial que antes mencionamos; desquicio que se certificará ora por el mismo quiebre de la convivencia, ora por la gravedad de las injurias, si es que por caso la vida en común persiste. Y aquella plataforma objetiva será insoslayable, porque mal podría decretarse un divorcio por una causal culpable respecto de una unión que no está quebrada irremediablemente. Es que la propia prueba de la causal subjetiva es lo que demuestra —palmariamente— lo irreversible de la ruptura matrimonial. En cambio, la acreditación de ésta no implica la prueba de lo que se imputa a título de culpa".

Podría resumirse el razonamiento del autor, tal como el mismo lo describe: "toda causal subjetiva comprende la objetiva." (17)

b) Postura que sostiene que no probadas las causales subjetivas, debe rechazarse la demanda de divorcio.

Prestigiosa doctrina sostiene que "la consideración que, de oficio, hace el tribunal acerca de la separación de hecho, quiebra el principio de continencia de la causa —por más que se acuda al principio de iura curia novit— que fue propuesta en base a causales subjetivas y no en consideración al objetivo fracaso del matrimonio, que trasciende de la interrupción voluntaria de la convivencia sin voluntad de unirse." (18)

En similar sentido, se ha resuelto que "los hechos denunciados en la demanda y reconvención habrán de ser calificados por el juzgador, quien está habilitado para desplazarlos a una causal distinta de aquélla en que la encuadró quien la invoca, en tanto ello no puede cercenar el derecho de defensa de cada litigante, razón por la cual, como hemos dicho antes, no cabe a nuestro juicio la consideración oficiosa de la causal objetiva no alegada". (19)

Es que el Juez no puede, en ningún caso, "modificar el contenido de la pretensión. Las consecuencias del divorcio o separación personal por causal subjetiva difieren de las previstas por el ordenamiento legal respecto de las que corresponden para los procesos donde no media juzgamiento de conductas" (20)

El principio iura novit curia "en materia de divorcio vincular, solamente podría aplicarse cuando el sentenciante encuadra una causal subjetiva distinta a la invocada por las partes, pero sin apartarse de las causales subjetivas —así, si se ha demandado por abandono voluntario y malicioso y el juez puede considerar

© Thomson La Ley 4

que los hechos configuran injurias graves—; allí, en verdad, solamente cambia la calificación en el contexto de las causales subjetivas, pretendida e invocada por las partes." (21)

Serán estos, en definitiva, algunos de los principales argumentos que recogerá el voto mayoritario del Plenario que analizamos.

IV. Análisis del fallo

Esbozado ya un breve panorama de los distintos antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios a la época del dictado del Plenario, corresponde efectuar un sucinto análisis de sus aspectos —a mi criterio— más relevantes.

He adelantado ya mi satisfacción con lo resuelto por el fallo en comentario y en tal sentido remarco el gran valor y aporte jurídico de todos los votos de la mayoría que ha votado de manera impersonal.

Sin embargo, he de destacar más adelante, los votos de algunos magistrados que han votado por la mayoría según sus propios fundamentos, por considerarlos especialmente relevantes por el valioso agregado de claridad y precisión jurídica que aportan a la cuestión decidida.

a. Voto de la mayoría en forma impersonal.

La mayoría, en su voto impersonal, hizo foco en dos grandes cuestiones.

La primera, de derecho de fondo, en la cual se analizan las causales de divorcio que contempla nuestra legislación, los supuestos que han sido dejados de lado por el legislador, la conflictiva familiar y los efectos jurídicos que conlleva decretar el divorcio por unas y otras causales.

La segunda, de derecho procesal, donde se analizan distintos principios procesales en juego y los efectos de la sentencia.

En ambos casos, se analizan cómo estos derechos y principios podrían ser vulnerados por una sentencia que de oficio decretara el divorcio vincular fundada en causales no alegadas por las partes.

1. El derecho de fondo.

- Vías para obtener el divorcio.

La mayoría, en forma impersonal, expone en primer término las dos vías que contempla nuestra legislación para que los cónyuges puedan acceder al divorcio vincular.

En tal sentido, esbozan la ya conocida distinción entre las causales "objetivas" —contempladas en los artículos 204 y 214 inc. 2o del Código Civil— es decir, el llamado divorcio "remedio" o "no culpable" y las causales "subjetivas" —contempladas en los artículos 202 y 214 inc. 1o del Código Civil— o el llamado divorcio "sanción" o "culpable".

Afirman que éstas son las únicas causales de divorcio que contempla la legislación, en base a las cuales los cónyuges pueden peticionar su divorcio, precisando que "la acción de divorcio es de índole personal. Son las partes las que deciden de qué manera han de entablarla y los efectos a los que intentan someter sus pretensiones al optar por alguna de las vías que la ley les otorga.".

Se puede inferir de esta clara y cierta premisa, la postura que habrán de desarrollar a continuación los Señores Jueces.

Enmarcan la decisión de las partes —respecto qué causal elegir al momento de entablar la demanda de divorcio, contestarla o reconvenir— en las "acciones privadas de los hombres" que el Art. 19 de la Constitución Nacional recepta como derecho superior a los Códigos de fondo, en el ya conocido principio de reserva.

Sostienen los Magistrados, que ninguna persona, ni siquiera el Estado debe tener ingerencia alguna que limite dicha garantía constitucional, máxime cuando las partes eligen por qué causal divorciarse con el debido asesoramiento letrado previo y adecuado patrocinio en juicio.

- La causal objetiva no está implícita en las subjetivas.

Otro aspecto destacable del voto mayoritario, es que en el marco argumental y legal ya analizado, debe quedar claro que las causales objetivas no están implícitas en las subjetivas.

Algunos antecedentes judiciales previos al plenario, sostenían lo contrario, alegando que no probada la causal subjetiva, pero probada la objetiva, procedía ésta última —aún no alegada por las partes— porque estaba implícita en aquélla.

© Thomson La Ley 5

Este error, basado en no ajustarse a la distinción legal entre los dos tipos de causales de divorcio —o peor, con claro conocimiento de tal distinción, obviarla ex profeso— fue finalmente superado.

Con gran acierto, se resolvió que "dentro de la órbita del divorcio sanción, quien persigue atribuir al otro cónyuge una conducta culpable en la separación, también espera obtener los efectos que ella acarrea. Aquél que no desea ventilar los aspectos íntimos y dolorosos de la relación que produjeron la desunión de la pareja, debe acudir a la causal objetiva y pedir expresamente el divorcio en esos términos."

Los Jueces remarcan que la causal objetiva, de existir, podría plantearse en subsidio de la subjetiva, ya que no existe prohibición legal en tal sentido.

- La conflictiva familiar y el "desquicio matrimonial".

El fallo finalmente pone coto a una práctica judicial a mi juicio reprochable: el apartamiento de la ley de fondo por parte del Juez, so pretexto de subsanar una situación de "desquicio matrimonial" irremediable.

De manera terminante, el plenario nos recuerda en tal sentido, que "los jueces, al interpretar la ley en los casos sometidos a su decisión, deben sujetarse al principio de legalidad que consagra expresa y categóricamente la Constitución Nacional (arts. 16, 17, 18, 19 y 116), límite que se impone sobre una exégesis arbitraria o altamente discrecional de las normas jurídicas."

Si bien la mayoría reconoce que el llamado "divorcio sanción" no da una respuesta satisfactoria a la conflictiva familiar, afirman que ello no justifica apartarse de la normativa vigente, la cual debe aplicarse tal como ha sido concebida.

Es que —afirman los Jueces— el llamado "matrimonio desquiciado" o "desquicio matrimonial", subyacente en todas las causales, "no ha sido consagrado por sí solo, como una causal autónoma de divorcio.".

Queda clara en este sentido, la meritoria postura mayoritaria: los jueces —más allá de su buena voluntad— deben ajustarse en las sentencias de los juicios de divorcio llevados ante ellos, a lo peticionado por las partes y a las causales específicamente contempladas en la ley.

- Los efectos del divorcio y el perjuicio patrimonial.

Resulta útil citar textualmente un pasaje del decisorio que entiendo sintetiza el espíritu del mismo: "El tribunal que decidiera el divorcio encuadrando la o las pretensiones en la causal objetiva —no invocada por los propios interesados— con fundamento en el principio "iura novit curia" vulneraría la autonomía de la voluntad de los esposos. Se configuraría una indebida intromisión del Estado en la vida marital al imponer una sentencia con consecuencias jurídicas diferentes a las peticionadas."

Es que los efectos jurídicos patrimoniales de una sentencia de divorcio basada en causales objetivas es muy distinta de una basada en causales subjetivas y así lo dice el plenario.

En cuanto a la prestación alimentaria, nos recuerda el voto mayoritario los diferentes efectos de las sentencias de divorcio que acojan una u otra causal, o que rechazaran la demanda.

Así, en el caso de un divorcio "culpable", sólo el inocente declarado tal en dicho proceso, conservaría la prestación alimentaria contemplada en el Artículo 207 del Código Civil, conocida como alimentos "amplios".

Si en cambio la demanda fuera rechazada, seguiría vigente el derecho-deber alimentario derivado del matrimonio y contemplado en el Artículo 208 del Código Civil.

El perjuicio, indica el fallo, estaría dado en los casos en los que se declarara el divorcio por la causal objetiva —no pedida por las partes— cuando uno de los cónyuges hubiera obtenido previamente los llamados "alimentos provisorios". Señala que éstos se perderían automáticamente con fundamento en el Artículo 649 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, quedando para ambos cónyuges la única posibilidad de solicitar al otro —si correspondiera— los alimentos denominados "de toda necesidad" contemplados en el Artículo 209 del Código Civil.

La atribución del hogar conyugal es otro efecto derivado de la sentencia de divorcio, que el fallo indica como relevante. Señala la mayoría, el efecto perjudicial que tendría una sentencia que declare el divorcio por causales objetivas no peticionadas, ya que en dicho contexto, quien obtuvo la adjudicación del hogar conyugal y la exclusión del hogar del otro cónyuge en el supuesto del Art. 231, no podría —por no haber un inocente y un culpable— invocar la indivisión del hogar conyugal según lo autoriza el Artículo 211 del Código Civil.

Otro tema de importancia que destaca el fallo, es el de la liquidación de la sociedad conyugal, en relación a los llamados bienes gananciales "no partibles", "no participables" o "anómalos" como los denomina

© Thomson La Ley 6

habitualmente en doctrina.

Sabido es que el Artículo 1306 del Código Civil, establece que "Producida la separación de hecho de los cónyuges, el que fuere culpable de ella no tiene derecho a participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separación aumentaron el patrimonio del no culpable."

En dicho contexto, el voto mayoritario destaca que si se dictara de oficio una sentencia por casuales objetivas basada en la separación de hecho de los esposos, al no haber declaración de culpa, se estaría privando al cónyuge inocente a participar de los bienes gananciales que adquirió el culpable durante la dicha separación. Señala además, que ello no ocurriría en caso de desestimarse la demanda por no haberse podido probar la culpa, ya que en tal caso, la sociedad conyugal, no quedaría disuelta.

Por último, en cuanto a los efectos derivados de la sentencia, el fallo marca que en el supuesto que venimos analizando —sentencia que de oficio dicta un divorcio "objetivo" por causales no invocadas— tampoco podría existir un reclamo de daños y perjuicios por parte del cónyuge inocente al culpable, basado justamente en su accionar antijurídico.

El voto mayoritario reconoce que tampoco en el caso de la demanda que rechace las causales subjetivas invocadas podrían reclamarse dichos daños, por existir cosa juzgada en relación a aquéllas. Pero nada obsta a los cónyuges a plantear nuevas causales subjetivas en un juicio posterior y en dicho marco reclamar daños y perjuicios al cónyuge culpable, posibilidad ésta que vedaría una sentencia que de oficio declarara el divorcio por causales objetivas no alegadas.

Puede concluirse el análisis de este primer aspecto de fondo, citando las palabras de los Magistrados: "En todos los casos enumerados, el perjuicio patrimonial es elocuente, por lo que el juez no está facultado para decidir por un divorcio —art. 204 y 214 inc. 2do. del Código Civil— por el que no optaron los propios interesados. Al recalificar la causal que se invocó, el juzgador está modificando la acción y en consecuencia alterando los efectos jurídicos derivados de la petición tal como fue formulada por las partes."

2. El derecho procesal.

La segunda cuestión que encara el voto mayoritario, es el aspecto procesal del tema sujeto a decisión.

Los Jueces hacen un certero análisis de los principios procesales que se vulnerarían si un magistrado se arrogara la facultad de invocar oficiosamente causales de divorcio que no fueron peticionadas expresamente por las partes en el proceso.

- El Thema Decidendum.

El plenario sienta la doctrina relativa a que en los juicios de divorcio con imputación de culpas recíprocas, el Juez debe ajustarse a lo peticionado por las partes, no pudiendo decidir sobre otro tema distinto al que fue llevado a su juzgamiento.

De tal modo, el Juez no podría reencausar la petición expresa de imposición de culpas —causal subjetiva— alegando que en ésta se encuentra implícita otra distinta —causal objetiva— a la alegada por los justiciables. Debe entonces, limitarse a admitir o rechazar la pretensión en los términos solicitados por las partes.

- El Principio de Congruencia.

Lo expuesto anteriormente, tiene estrecha vinculación con el Principio de Congruencia, que como indican los Magistrados, se encuentra plasmado en el Artículo 163 inc. 6o del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el cual dice que la sentencia, deberá contener "La decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas según correspondiere por ley, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvención, en su caso, en todo o en parte. La sentencia podrá hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos, producidos durante la sustanciación del juicio y debidamente probados, aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos."

En concordancia con la norma citada, y evidenciando la equivocada práctica judicial de denominar "iura novit curia" a lo que en realidad es sentenciar "extra petita", los Jueces señalan que "si las partes sujetaron el juicio de divorcio a un determinado régimen —con los efectos que le son propios—, la sentencia no puede fundarse en una causal distinta que no fue pedida por los interesados, porque al hacerlo el magistrado fallaría "extra petita"."

Es interesante destacar la síntesis que los Magistrados hacen respecto el principio procesal que analizamos, cuando afirman que "La potestad judicial de seleccionar o fijar el derecho aplicable cuando las partes invocan erróneamente las normas jurídicas adecuadas para la solución del caso —o cuando omiten individualizarlas— lo

© Thomson La Ley 7

le permite al juez pronunciarse sobre capítulos no propuestos a su decisión. No se pueden alterar las bases fácticas del litigio, ni la "causa petendi"."

- El Principio Dispositivo.

Remarcan también los Jueces, que quien falla más allá de lo pedido por las partes, viola un limite legal dado por otro principio procesal, el Dispositivo, según el cual son las partes quienes eligen qué hechos, qué pruebas, qué causal y qué proceso de divorcio eligen para llevar la pretensión a su juzgamiento.

- La Defensa en Juicio.

Otro de los principios procesales que se verían vulnerados en el caso en análisis, es el de Defensa en Juicio, y el fundamento —dicen los Jueces— es que los cónyuges no podrían alegar y probar su inocencia con los efectos por ellos deseados.

Respecto este tópico, resaltan la consagración constitucional de dicho principio, que como sabemos, la Constitución Nacional establece en su Artículo 18, al decir que "Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos."

En tal sentido, la imposibilidad de alegar y probar la inocencia violaría per se dicha garantía constitucional, pero privaría además a las partes de los efectos que establece el Artículo 204 del Código Civil —al cual remite el Artículo 214 del mismo ordenamiento— en tanto establece respecto los cónyuges que "Si alguno de ellos alega y prueba no haber dado causa a la separación, la sentencia dejará a salvo los derechos acordados al cónyuge inocente."

- Celeridad y Economía Procesal.

Agregan los Jueces, que la garantía de Defensa en Juicio, impone una "limitación infranqueable" que no puede vulnerarse ni aún alegando —como algunos fallos lo han hecho— principios de Celeridad o Economía Procesal.

Se infiere de dicho razonamiento, que la eventual prolongación de plazos procesales, el planteo de un proceso de divorcio posterior y la onerosidad que todo ello acarree, será una consecuencia que deberán soportar las partes que eligieron una, y no otra vía para divorciarse, y que si así lo hicieron, el Juez no deberá convertir, como dice el fallo, la petición originaria en una diferente, so pretexto de simplificar el proceso o evitar su prolongación o planteo posterior.

- La Cosa Juzgada.

El último aspecto procesal que destaca el fallo, es el efecto de la sentencia de divorcio que rechaza las causales subjetivas.

Afirman los Magistrados, que los hechos que fueron conocidos al momento de promover dicho juicio, si se rechazaron posteriormente como configurativos de causales subjetivas de divorcio, no podrían ser planteados en un juicio de divorcio posterior, por efecto de la Cosa Juzgada, pero que sin embargo, los cónyuges, aún separados de hecho, "podrían reintentar otro proceso por causales subjetivas ignoradas o sobrevinientes sin relación con la convivencia."

Este sólido argumento, termina de refutar a quienes sostienen la necesidad de evitar —de oficio— la promoción de un juicio de divorcio posterior, para justificar sentencias arbitrarias que deciden, como vimos, extra petita.

b. Voto del Dr. Díaz Solimine.

El voto con aclaración y ampliación de fundamentos del Magistrado, Profesor Dr. Díaz Solimine, con una notable concisión que no merma su claridad expositiva, se circunscribió a tres aspectos que son el punto medular del tema que analizamos, perdidos de vista muchas veces por algunas resoluciones judiciales y posturas doctrinarias.

Ellos son, por una parte, nada menos que la tan requerida seguridad jurídica y el principio de legalidad —ambos vinculados íntimamente— y por otra, el supuesto de distorsionar —al fallar extra petita— el concepto del principio iura novit curia.

Respecto la seguridad jurídica el Magistrado nos recuerda —citando al académico, Dr. Marcos M. Córdoba, cuyas significativas ideas retomaremos más adelante— los límites que tienen los jueces en su tarea de hermenéutica jurídica.

Destaca que la seguridad jurídica exige que se respete el principio de legalidad, el cual a su vez exige el

© Thomson La Ley 8

sometimiento a la ley y la supremacía de la Constitución Nacional.

Es en dicho marco entonces, que el juez debe dictar su sentencia, sin excederse de lo propuesto en la demanda y su contestación.

Cita también el Señor Juez, el precedente Plenario del año 1953 al que nos hemos referido anteriormente, y lo resuelto en las conclusiones del XXIV Congreso Nacional de Derecho Procesal del año 2007.

Ambas fuentes, antiguas y recientes, marcan la constante vigencia del principio de congruencia que en aquéllas se señala.

Con fundamento en dichos precedentes, el Magistrado señala que "el principio iura novit curia libera al juez de consagrar el derecho mal invocado, y le exige aplicar, en ese caso o en ausencia de alegación, aquél que subsume el panorama fáctico esgrimido y probado, mas no lo autoriza a estimar una pretensión no incluida sacramental o contextualmente en los escritos constitutivos del proceso."

El Señor Juez, concluye su voto afirmando que el juez nunca puede modificar el contenido de la pretensión, ya que alteraría los efectos propios de las distintas causales de divorcio que establece expresamente nuestra legislación.

La postura del voto señalado, resume magistralmente el aspecto fundamental de la cuestión llevada al Plenario y efectúa un aporte que excede a la utilidad del caso concreto, ampliándola a toda cuestión que se ve alcanzada por la inseguridad jurídica, como contraposición a necesaria certeza del derecho.

c. Voto de los Dres. Lidia Beatriz Hernández y Oscar Ameal con ampliación de fundamentos.

Es destacable en la misma medida, el voto de los Magistrados y Profesores, Dres. Lidia Beatriz Hernández y Oscar Ameal, quienes con ampliación de fundamentos, indican la existencia de una importante cuestión que "se oculta bajo la controversia de un aparente tema procesal".

En tal sentido, se critica la postura de quienes cuestionan el doble régimen de divorcio vigente en nuestra legislación.

Entiendo que dicho reproche, no es hacia la opinión de los Jueces que sostienen una postura diversa, la cual es válida y respetable, sino que la crítica se dirige a advertir que es tarea del legislador modificar las causales legales plenamente vigentes, y no del juez, que bajo diversos argumentos pretende modificar un régimen legal apartándose de lo peticionado expresamente por las partes.

Si un magistrado entendiera que el régimen vigente no es el adecuado, los Jueces votantes entienden que "en todo caso, corresponde proponer la modificación de la ley, pues aún cuando siempre participamos en la necesidad de introducir causales objetivas, y la realidad demuestra que en la mayoría de los casos las partes acuden al divorcio sin culpa, sea el mutuo consentimiento o la separación de hecho sin voluntad de unirse por más de tres años para divorciarse, lo cierto es que corresponde al legislador y no al juez el cambio de régimen."

Otro aspecto interesante del presente voto es que nos informa sobre los hechos llevados a su juzgamiento, lo cual no se desprende del voto mayoritario, y a luz de aquéllos, podemos comprender mejor el sentido de justicia de la doctrina sentada por el fallo plenario.

El thema decidendum, en este caso, quedó determinado por una demanda por abandono de hogar y la contestación de la misma, donde se admitió el abandono, pero se imputó la culpa de aquél al actor y se describió por ambas partes su alejamiento del hogar conyugal desde el año 2006. Los jueces del voto que analizamos, entendieron que "obviamente se está describiendo el alejamiento pero de ello no se puede concluir —como se pretende— que se ha invocado el hecho y que el juez puede decretar el divorcio por la causal objetiva de separación de hecho no alegada."

A continuación, el voto trata diversos temas, como ser, principios procesales —congruencia, iura novit curia—, la autonomía de las causales de divorcio y los efectos de la sentencia en relación a la atribución del hogar conyugal, alimentos, vocación hereditaria y daño moral, en términos similares a los tratados en el voto mayoritario impersonal, entre los cuales nos parece meritorio destacar dos precisiones que hacen los Magistrados.

La primera, en relación a la autonomía de las causales —postura contrapuesta a quienes sostienen que la causal objetiva se encuentra implícita en las subjetivas— los Jueces indican que ella "es una valla que el juez no puede superar sin convertirse en legislador, cuando las partes no han invocado una y otra causal", aclarando luego que "no es cierto que la causal objetiva está subsumida en la subjetiva, puesto que se las ha legislado de manera autónoma."

© Thomson La Ley 9

Entiendo que esta acertada observación, con su simpleza y evidente apego a la legislación vigente, da por tierra el argumento contrario que aboga por las "causales implícitas".

La segunda precisión destacable, es la relativa a si existe la posibilidad, luego de rechazadas las causales subjetivas en un juicio de divorcio, de su planteo un juicio posterior.

En tal sentido, los Jueces entendieron que "rechazado el divorcio es claro que no pueden volverse a plantear las causales subjetivas ya juzgadas, pero puede demandarse el divorcio por causales subjetivas ignoradas o sobrevinientes. Además, si las causales invocadas no fueron admitidas por no ser suficientemente graves pueden invocarse como antecedentes para justificar otras posteriores que se suman a las antiguas a fin de asignarle gravedad."

A fin de evitar transcripciones redundantes, remito al lector a la lectura íntegra de su voto para advertir la cantidad de causales subjetivas que podrían plantearse válidamente en un segundo juicio de divorcio, cuando el primero rechazara las planteadas.

Los Magistrados, finalizan su voto con un juicioso argumento: "No se trata entonces de formalismo extremo o de no resolver la inicial aspiración de los esposos de divorciarse, sino de garantizar el derecho de defensa de las partes y respetar los límites de su petición."

d. Voto de la minoría.

Me referiré ahora al voto impersonal de la minoría, el cual es ligeramente más extenso que el de la mayoría.

Sus principales argumentos, ya han sido citados o refutados —expresamente o indirectamente— por el voto mayoritario, por lo cual, a fin de evitar repeticiones superfluas, destacaré brevemente algunos de los argumentos que en lo personal, me han resultado más llamativos.

El fallo minoritario, hace hincapié los valores de Justicia y de bien común que deben tener en cuenta los magistrados al resolver los conflictos, aplicando la ley "de manera reflexiva" evitando una "aplicación literal y formalista de las normas" cuando la solución judicial al problema planteado "no responde a la verdad material del caso específico y es notoriamente injusta".

Creemos que este es el principal argumento —falaz por cierto— del cual se desgranan luego, forzadas interpretaciones que se apartan lisa y llanamente de la expresa ley de fondo y de principios y normas procesales vigentes.

Ilustra esta línea argumental, lo dicho por los Señores Jueces, cuando afirman que "en estos casos, lo concreto que se debe resolver es la inicial aspiración de los esposos, mantenida a lo largo del proceso, que procura obtener su divorcio vincular o separación personal, independientemente de la calificación que se pretenda conferir a esa ruptura. Como se observa, de esta manera se brinda una solución práctica y realista a la problemática de la pareja y no se prolonga la unión cuando la pretensión sustancial de ambos fue precisamente el divorcio; habida cuenta que el matrimonio resulta inexistente en los hechos."

Citando algún precedente de la Sala B de la Excelentísima Cámara, la minoría critica la postura contraria —que deniega la pretensión de fondo si no se prueba lo alegado por las partes— diciendo que ella es "injusta e inútil porque los mantiene casados, en un indeseable estado civil, y se los obliga a promover un nuevo juicio de divorcio para poder disolver el vínculo".

1) Derecho de fondo.

Retoma aquí la minoría fundamentos que hemos visto aparecer en algunos fallos previos al plenario y que fueron oportunamente citados en el presente comentario.

Dicho argumento se basa en una realidad, el llamado "matrimonio desquiciado" y a partir de la misma, justifica la conexión entre las causales objetivas y subjetivas, diciendo que "no son antagónicas e incompatibles" y que la autonomía que invoca la mayoría respecto unas y otras es "virtual".

Ello porque en las causales subjetivas "se parte necesariamente del desquicio matrimonial que es la plataforma objetiva comprobable por el quiebre de la convivencia, sin perjuicio de la eventual exteriorización de conducta culpables; y tal desquicio —claro está— también se observa en un divorcio solicitado únicamente por la causal objetiva mediando una separación de hecho por el plazo legal."

Afirmó luego la minoría, que toda causal subjetiva comprende o lleva implícita la objetiva, ya que "aunque no se acrediten los hechos inculpatorios, siempre queda subsistente el presupuesto mínimo para que proceda el divorcio, el quiebre irremediable del matrimonio" porque "cuando los esposos solicitan su divorcio con fundamento en las causales subjetivas, están pidiendo la disolución del vínculo matrimonial y además, un

© Thomson La Ley 10

"plus"; que es la atribución de culpabilidad en el quiebre de la unión." Los Magistrados se basan decidir de tal modo, en un precedente similar de la Sala B.

De los argumentos anteriormente expuestos, se derivan una serie de asombrosas afirmaciones.

La minoría afirmó luego, que una vez producida la ruptura de la convivencia "los cónyuges ya no podrán hacer valer su eventual inocencia en un juicio posterior de divorcio" ya que "es difícil imaginar que en una nueva demanda puedan introducirse otras cuestiones —basadas en la noción de culpa del otro— cuando estamos ante dos cónyuges que ya no conviven desde hace un largo tiempo y llevan vidas completamente separadas"

Con cita de un precedente de la Sala C de la Excelentísima Cámara, más adelante los Magistrados sostuvieron que "los cónyuges deben invocar todas las causas que motivan su fracaso matrimonial al demandar, no pueden silenciar ninguna y reservarla para entablar un juicio posterior"

Cabe destacar que el voto minoritario, apartándose de lo que expresamente establece la normativa vigente, equipara insólitamente los efectos de una sentencia de divorcio dictada sobre la base de causales objetivas —alimentos, vocación hereditaria, daño moral, liquidación de bienes gananciales— con los efectos del rechazo de una demanda basada en causales subjetivas.

Soslaya dicho argumento, que en el primer caso, ninguno de los cónyuges podrá hacer valer su inocencia en dicho divorcio, con los efectos que la misma acarrea, pero en cambio, en el segundo caso, rechazada la demanda, ninguna norma impide el planteo de nuevas causales subjetivas imputables al otro cónyuge en un juicio posterior, o incluso a hacer la reserva de inocencia en el supuesto de invocarse causales objetivas.

2) Derecho procesal.

En el aspecto procesal, el voto minoritario, hace una reinterpretación flexible de los Principios Procesales, para avalar su postura.

Así, con fundamento en una "tendencia publicística del proceso", respecto los principios Dispositivo y de Congruencia que ya hemos visto, se resolvió, especialmente respecto el último, que si bien "en su origen tuvo por fin poner un freno a los eventuales excesos de la autoridad judicial, hoy debe ser flexibilizado para que no se transforme en un obstáculo para la eficacia y celeridad de los procesos, al frustrar valores de superior jerarquía como la justicia del caso y para que no perjudique la seguridad jurídica que precisamente busca amparar".

Resulta llamativa también, la crítica del voto a quienes "hacen un culto irreflexivo" del Principio de Congruencia, argumentando que ello "puede llegar a impedir concretar la tutela efectiva y oportuna de los derechos"

El voto minoritario, avala la flexibilización del principio de Congruencia, concretándolo a través del principio Iura Novit Curia, al decir que "la sentencia es la creación de una norma específica para la solución del litigio" y que por ello, "la flexibilización de la congruencia... sólo tiene como límite absoluto que no menoscabe la defensa en juicio, garantizada constitucionalmente.."

La minoría vuelve luego sobre la realidad material que el juez debe resolver reinterpretando o flexibilizando principios procesales, con argumentos similares a los vertidos precedentemente.

No encontrando otros argumentos jurídicos de peso para destacar, estimo relevante —para finalizar su análisis— citar dos alarmantes párrafos del voto minoritario que resumen su razonamiento: "el divorcio es, en definitiva, lo que pretenden los esposos y el quiebre de la convivencia demuestra en forma elocuente que el matrimonio está deshecho" y en tal sentido "se deben repensar los principios procesales y adecuarlos a los valores aceptados" por la sociedad.

e) Opinión personal.

Ha quedado plasmada —ya desde el título del presente— mi conformidad con lo resuelto en el Plenario.

Dado que el voto mayoritario refleja por sí solo y con claridad meridiana, las diversas implicancias de fondo y forma respecto la cuestión debatida, haré solamente algunas breves acotaciones respecto el fallo, para finalmente, destacar el impacto que el mismo tiene sobre el derecho de familia.

La votación de la mayoría, se ajusta estrictamente al régimen constitucional de la República Argentina y a la jerarquía que el mismo establece, efectuando una correcta interpretación y aplicación de los principios de derecho procesal, los cuales, tienen plena vigencia en el derecho de familia.

© Thomson La Ley 11

Es por eso que desde antes del dictado del Plenario, entendí que el tema debatido no revestía complejas cuestiones de derecho de fondo o de forma, ya que éstas, son absolutamente claras y simples.

Lo determinante en este tipo de juicios, es, como bien señalan los Dres. Lidia Beatriz Hernández y Oscar Ameal, en su fallo de ampliación de fundamentos por la mayoría, la existencia de otros temas que se ocultan "bajo la controversia de un aparente tema procesal".

En efecto, la nueva doctrina plenaria obligatoria, repasa minuciosa y claramente, los asuntos de fondo y forma aplicables al tema debatido y nos recuerda que es tarea de los jueces aplicar la ley —interpretándola, claro— pero no legislar desde sus sentencias.

Es que como dice el voto mayoritario, cualquiera sea la intención del juzgador, aún siendo ésta loable y que persiga una solución práctica y justa, no puede vulnerarse la clara letra de la ley, su espíritu y los principios procesales que rigen todo proceso.

Entiendo que el llamado "desquicio matrimonial" no puede justificar en ningún caso, que el Juez invoque en su sentencia, hechos no alegados específicamente por las partes como constitutivos de su pretensión.

Si así fuera, llévese por un momento el "sentido de practicidad y justicia" que alega la minoría a otros procesos, e imagínese el escándalo jurídico que podría ocurrir si en el marco de un reclamo de daños y perjuicios, por ejemplo, donde la actora no solicitara expresamente en su demanda el daño moral como rubro integrante de su pretensión, pero de la prueba testimonial rendida en el expediente, quedara probado y surgieran evidentes los trastornos y padecimientos de índole moral que sufriera la víctima. ¿Podrían los jueces alegar una suerte de principio de reparación integral de la víctima para admitir y estimar de oficio en su sentencia, un daño moral no solicitado, ya que la actora, en definitiva "quería una indemnización"?

La respuesta a este exagerado interrogante resulta evidente.

Por lo demás, siendo tan diáfano el marco jurídico detallado por la mayoría, me remito al mismo para evitar hacer propio tan prolijo razonamiento.

Debo destacar por último, el gran impacto que el Plenario tiene sobre el derecho en general y sobre el derecho de familia en particular.

Rescato un acertado y preciso argumento del voto del Magistrado Dr. Díaz Solimine, respecto un importantísimo tema, que motivara el título del presente trabajo: la seguridad jurídica.

No caben dudas que los Sres. Jueces que han votado por la minoría, motivan su sentencia en un loable interés superior y sentido de Justicia, aplicando innovadoras pautas interpretativas de las normas jurídicas y principios procesales.

Sin embargo, coincido con los notables argumentos del Académico, Dr. Marcos Córdoba, quien previo al dictado del Plenario, afirmó que este interés superior, debe ser cedido a "aquéllos a los cuales el ordenamiento establecido les ha otorgado la facultad de dictar normas exigibles" y en consecuencia, "no puede en ningún caso el juez modificar el contenido de su pretensión." (22)

Esta afirmación, que incorporamos como válida en los primeros años de estudio en la carrera de abogacía, parece desvirtuarse muchas veces con el devenir de la práctica forense, judicial y académica.

Es que, como afirma el doctrinario citado, en nuestro "sistema jurídico continental de derecho privado codificado, en algunos sectores de la educación se ha optado, según considero en exceso, por un sistema de enseñanza extremadamente casuístico, el cual puede resultar útil para el sistema del derecho anglosajón del Common Law, donde la enseñanza del derecho se basa fundamentalmente en la existencia de los precedentes judiciales y en nuestro medio puede resultar de utilidad para provocar la reflexión, pero teniendo siempre en cuenta que la jurisprudencia, o fallo, es el resultado de la interpretación de la ley y no la ley." (23)

Afortunadamente, el voto mayoritario explica acabadamente los límites a que debe someterse el juzgador a fin de preservar la tan ansiada seguridad jurídica.

Recibo entonces con agrado el dictado del presente acuerdo Plenario, que pone fin en materia de divorcio y sobre el tema particular tratado, a una situación de incertidumbre e inseguridad jurídica, que impedía hasta su dictado, preveer medianamente cuáles eran las posibles consecuencias jurídicas al entablar una demanda de divorcio por causales subjetivas en el Fuero Civil de la Ciudad de Buenos Aires.

Como cierre, me atrevo a parafrasear a un notable jurista extranjero: el juez no puede ser un Hércules que soluciona todo a partir de sus propios principios. (24)

© Thomson La Ley 12

(1) CNCiv., en pleno, diciembre 28-1953, LA LEY, 74-721, JA, 1955-I-410 y ED, 4-770.

(2) Zannoni, Eduardo, "Derecho Civil. Derecho de Familia", t. II, 5a ed., p. 111.

(3) Kielmanovich, Jorge, "Derecho Procesal de Familia", p. 340.

(4) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B; A., J. E. c. F. de A., M. B., 28/02/1989, LA LEY, 1989-D, 209; DJ 1989-2, 945.

(5) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B; A., J. E. c. F. de A., M. B., 28/02/1989, LA LEY, 1989-D, 209; DJ, 1989-2, 945 (Del voto en disidencia de la doctora Estévez Brasa).

(6) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B, "C. M. H. c. V. A. E. s/divorcio" 4-dic-2006, MJ-JU-M-10673-AR | MJJ10673 | MJJ10673.

(7) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B, "C. C. C. c. R. B. L. s/divorcio", 20-may-2008, MJ-JU-M-36652-AR | MJJ36652 | MJJ36652.

(8) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala D, S. de L., M. E. c. L., A. 10/11/1988, LA LEY, 1990-B, 132 - AR/JUR/1088/1988.

(9) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala D, "S. E. E. c. B. L. M. s/divorcio", 20-ago-2009, MJ-JU-M-50419-AR | MJJ50419 | MJJ50419.

(10) CNCiv., sala F, 17-3-1992, LA LEY, 1992-C, 103.

(11) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G, "G. F. de L. C. L., V. E.", 02/06/93; DJ, 1994-1-652.

(12) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G., "M. I. L. c. O. J. O. s/divorcio." 31-jul-2009, MJ-JU-M-46736-AR | MJJ46736 | MJJ46736.

(13) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala M, "M., J. L. c. W., M.", 02/08/1999, Lexis No 1/47522.

(14) Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, sala II, "B. V. M. c. F. C. F. s/divorcio vincular", 19-nov-2009, MJ-JU-M-51377-AR | MJJ51377 | MJJ51377.

(15) Cámara Civil de Neuquén, sala III, "R. V. F. A. c. G. P. s/divorcio vincular", 13-may-2008, MJ-JU-M-26106-AR | MJJ26106 | MJJ26106.

(16) Cámara Civil de Neuquén, sala III, 2009/04/16, "N.M.E. c. E.R.N.", Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Agosto 2010, p. 159.

(17) Mizrahi, Mauricio Luis, "El divorcio y sus causales. Perfiles jurisprudenciales", LA LEY, 2007-D, 953.

(18) Zannoni, Eduardo A., "Derecho Civil. Derecho de Familia", t. 2, 5a ed., p. 129. Astrea. (19) Kielmanovich Jorge L., "Derecho procesal de familia", 2a ed., p. 341, Abeledo Perrot.

(20) Córdoba, Marcos, "No corresponde decretar la separación personal o el divorcio vincular por causal objetiva no invocada en la demanda o en la reconvención cuando se rechazan las causales subjetivas en las que se sustentaron las pretensiones." En Revista de Derecho de Familia y de las Personas, No 6, p. 8, La Ley, Julio de 2010.

(21) Solari, Néstor E., en comentario a fallo en "Revista de Derecho de Familia y de las Personas, No 7, p. 160, La Ley, Agosto de 2010

(22) Córdoba, Marcos "No corresponde decretar...", op. cit., pp. 3 y 8, La Ley.

(23) Córdoba, Marcos, "Última y próxima evolución del derecho de familia", en su discurso en oportunidad de recibir el "Premio Academia 2008" de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Link: http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/ultima-y-proxima-evolucion-del-derecho-de-familia.

(24) Botero Bernal, Andrés, "Derecho al Día", Año 4 Número 81, p. 9, Buenos Aires, 22/12/2005.

© Thomson La Ley 13

#Divorcio #Alimentos #Liquidacióndebienes

6 vistas